Los Derechos de los Pacientes ante los Ensayos Clínicos

A.- INTRODUCCIÓN                       

En este artículo vamos a tratar de los denominados ensayos clínicos, y los derechos y la protección jurídica de los ciudadanos que se prestan voluntariamente a realizarlos en beneficio de la humanidad, que a estos efectos se consideran consumidores y usuarios, abordando la legislación aplicable, los aspectos generales, los requisitos que se tienen que dar para realizarlos, la responsabilidad de las partes implicadas, sobretodo la responsabilidad civil y el aseguramiento de los pacientes que se someten a ello.

Los Ensayos Clínicos son estudios de investigación en los que se determina el funcionamiento de los nuevos abordajes médicos en las personas. En estos estudios se prueban nuevos métodos de detección, prevención, diagnóstico o tratamiento de una enfermedad. También se les llama estudios clínicos.

Los ensayos clínicos son diseñados por investigadores (médicos u/y otros profesionales sanitarios) expertos en el diagnóstico y tratamiento de pacientes con una enfermedad concreta y son sometidos a la evaluación y aprobación de las autoridades sanitarias, en este caso la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

Estos ensayos clínicos se realizan a través de seres humanos que se prestan voluntarios a estas pruebas, y conlleva una prestación económica. A estas personas que se prestan a realizar estos ensayos clínicos los denominamos también pacientes, o sujetos participantes, que a estos efectos los equiparamos a consumidores y usuarios como ya hemos dicho, a los que les es de aplicación en la defensa de sus derechos, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU), especialmente su Capítulo III en cuanto a la Protección a la Salud.

Algunos fragmentos de este artículo han sido tomados del libro “Responsabilidad del Sistema Sanitario y Farmacéutico”, de este autor, Antonio Moya Jiménez, Editorial Aferre (2020).

B.- LEGISLACIÓN APLICABLE  Y CUESTIONES GENERALES

Los ensayos clínicos están regulados por el Reglamento (UE) n.º 536/2014, de 16 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los Ensayos Clínicos de medicamentos de uso humano, y el Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los Ensayos Clínicos, los Comités de Etica de la Investigación con medicamentos y el Registro Estatal de Estudios Clínicos, que desarrolla el Reglamento UE, regulan los ensayos clínicos de uso humano que se realizan en España, siendo nuestro país pionero en esta materia.

El Comité de Etica regula igualmente, entre otros aspectos, los ensayos clínicos que tienen que estar autorizados por la Agencia Española del Medicamento y por el centro médico donde se vaya a efectuar el ensayo clínico.

Existe una tasa única de pago a los pacientes que se prestan a estos ensayos clínicos, lo que se llama “transparencia económica”, y existe un único modelo de contrato a firmar en estos casos con los pacientes.

Se crea un portal único y un memorandum de colaboración, la obligatoriedad del registro de estos ensayos clínicos en el Registro creado al efecto, así como la obligación de custodia y de guardar el archivo de estos ensayos durante 25 años.

Según la opinión de María Antonia Serrano Castro y Celina Gonzalez-Collaco Dotto, en el libro Curso Básico de Derecho Farmacéutico (ASEDEF), en relación con los ensayos clínicos, consideran que los medicamentos son poductos industriales, fruto de una amplia investigación, que precisan para su puesta en el mercado de pruebas de todo tipo, sobre su eficacia, calidad y seguridad. Estas pruebas se han de realizar, entre otros métodos, a través de la contratación de la acción terapéutica del producto, tanto en el laboratorio con animales, como con seres humanos. La confirmación de la acción de los nuevos farmacos en humanos es lo que se conoce como ensayos clínicos.

El objeto de la Agencia Española del Medicamento es el de garantizar que tanto los medicamentos de uso humano como los de uso veterinario, cosméticos, y los productos de higiene personal cumplen con estrictos criterios de seguridad, calidad, eficacia y correcta información con arreglo a la normativa vigente sobre dichas materias en el ámbito estatal y de la Unión Europea. Es decir, vigilar el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios, en este caso pacientes, establecido en la LGDCU.

Un ensayo clínico es por definición toda investigación efectuada en seres humanos para determinar o confirmar los efectos clínicos, farmacológicos y/o demás efectos farmacodinámicos, y detectar las reacciones adversas y estudiar la absorción, distribución, metabolismo y eliminación de uno o varios medicamentos en investigación con el fin de determinar su seguridad y eficacia.

Esta definición se debe completar con el concepto de medicamentos en investigación, que se define en el Real Decreto 223/2004 como aquella forma farmacéutica de una sustancia activa o placebo que se investiga o se utiliza como referencia en un ensayo clínico, incluidos los productos con autorización de comercialización cuando se utilicen para tratar una indicación no autorizada o para obtener mas información sobre un uso autorizado.

C.- OTROS ASPECTOS RELACIONADOS Y EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

Es fundamental que los pacientes de un ensayo clínico conozcan sus derechos y sepan que están protegidos por la legislación vigente. Una vez que un candidato decide participar en un ensayo clínico recibirá un documento informativo y un acuerdo voluntario conocido como “consentimiento informado” que debe ser firmado por el paciente.

Para asegurar que el estudio se realiza correctamente y que el método de trabajo es adecuado, existe un Comité de Etica que se encarga de su aprobación y que debe asegurar que la privacidad de los participantes se respete y se guarde la confidencialidad de sus datos durante el periodo de estudio.

En el ámbito sanitario se ha rechazado aplicar un esquema de responsabilidad objetiva, introduciendo un criterio “subjetivador” como es la diligencia debida o “lex artis ad hoc”. No obstante en determinados campos donde el riesgo asumido por el sujeto del ensayo es, por lo general, de mayor intensidad, los mecanismos de reparación del daño han conducido a una reactivación de la responsabilidad civil, como en el caso de ensayos clínicos con medicamentos, que provienen del artículo 10 del Real Decreto 1090/2015.

Así el apartado 1 del citado artículo 10 establece una presunción “iuris tantum” (que admite prueba en contrario) al considerar que los daños sufridos por un participante en un ensayo clínico durante la realización del mismo y durante el año posterior a la finalización del tratamiento, son consecuencia del propio ensayo clínico. Transcurrido un año desde la finalización del tratamiento el sujeto tendrá que probar la relación de causalidad entre el daño y el fármaco objeto del ensayo.

El mismo artículo 10, en su apartado 2, especifica los daños indemnizados, como los daños producidos en el menoscabo en su salud o estado físico y los perjuicios económicos derivados directamente de dicho menoscabo, siempre que este no sea inherente a la patología objeto de estudio o a la evolución propia de la enfermedad como consecuencia de la ineficacia del tratamiento.

De esta forma, el régimen de responsabilidad de los ensayos clínicos en España modifica la distribución de la carga de la prueba, exigiendo del perjudicado probar la existencia y alcance de los daños, pero liberándole de la obligación de probar la relación de causalidad, será a cargo del demandado (normalmente el promotor) probar la inexistencia de causalidad entre los daños reclamados y el medicamento objeto del ensayo.

D.- REQUISITOS PARA REALIZAR UN ENSAYO CLÍNICO

Sobre la protección de los sujetos que participan en un ensayo clínico, que se consideran como usuarios de estos ensayos, únicamente se puede iniciar este si el Comité Ético de Investigación Clínico que corresponda y la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios ha considerado que los beneficios esperados para el sujeto de ensayo y para la sociedad justifican los riesgos que se derivan de la realización del mismo, siendo sus requisitos los siguientes:

1.- Para que un ensayo sea autorizado se debe disponer de suficientes datos científicos que lo avalen, en particular, estudios farmacológicos y toxicologicos en animales que garanticen, al igual que el diseño del ensayo que los riesgos para el sujeto sean los mínimos (riesgos para los sujetos participantes y para futuros pacientes) no pudiendo llevarse a cabo investigaciones obsoletas ni repetitivas.

2.- Los ensayos clínicos deben realizarse en condiciones de respeto a los derechos y los postulados éticos que afecten a la investigación biomedica con seres humanos, en particular se deberá salvaguardar la integridad física y mental del sujeto, fundamentalmente en la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a la aplicación de la biología y la medicina, como se refleja en la Declaración de Helsinky y el Convenio de Oviedo.

3.- Se debe garantizar también la intimidad y la protección de los datos de los participantes en el ensayo de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, que regula el tratamiento, comunicación y cesión de datos de carácter personal de los sujetos participantes en el ensayo.

4.- Se debe cumplir con los requisitos de la Buena Práctica Clínica, que son el conjunto de requisitos éticos y científicos de calidad reconocidos a escala internacional como garantía de protección de los derechos, la seguridad y el bienestar de los sujetos del ensayo, así como la finalidad de sus resultados. Estos requisitos afectan a la planificación, realización, registro y comunicación de todos los ensayos clínicos.

5.- Es necesario también que en todas las facetas de la fabricación de un medicamento en investigación se cumplan las Normas de Correcta Fabricación de Medicamentos en la Unión Europea, incluyendo el Anexo 13 de medicamentos en investigación.

6.- La atención sanitaria que se dispense y las decisiones médicas que se adopten sobre los sujetos de un ensayo, serán responsabilidad de un médico o de un odontólogo debidamente cualificado.

7.- Debe suscribirse un seguro o la constitución de otra garantía financiera, que garantice la cobertura de los daños y perjuicios que para la persona en la que se lleva a efecto el ensayo pudiera derivarse, como se detallará posteriormente.

Para participar en un ensayo clínico, cada sujeto del ensayo prestará un consentimiento, brevemente, expresado por escrito, tras haber sido informado sobre la naturaleza, importancia, implicación y riesgos del ensayo clínico.

En el supuesto de que el sujeto tenga un impedimento para escribir, el otorgamiento del consentimiento podrá otorgarse, en casos excepcionales, de forma oral en presencia de al menos de un testigo imparcial, que deberá ser mayor de edad y con capacidad de obrar.

En el caso de personas que no puedan emitir libremente su consentimiento, este deberá ser otorgado por su representante legal previa instrucción y exposición ante el mismo del alcance y riesgo del ensayo. Será necesario, ademas, la conformidad del representante si sus condiciones le permiten aprender la importancia, naturaleza, alcance y riesgo del ensayo.

Durante la realización del ensayo, el promotor e investigador son responsables de supervisar la seguridad de los sujetos participantes en el ensayo y de adoptar las medidas necesarias para minimizar posibles riesgos que pudieran aparecer.

E.- RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS ENSAYOS CLÍNICOS

Sobre este aspecto, Maria del Val Bolivar Oñoro, en su artículo titulado “La responsabilidad civil en los ensayos clínicos de medicamentos”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguro del INESE, n.º 11 de 2017, llega a las siguientes conclusiones.

 1.- Pese a que existe un gran número de normas que regulan los ensayos clínicos de medicamentos, tanto de manera internacional con el Reglamento 536/2014, como nacional, el Real Decreto Ley 1/2015, la Ley 14/2007 y el Real Decreto 1090/2015, ninguna establece de manera clara el régimen de responsabilidad civil aplicable a los ensayos clínicos con medicamentos.

2.- Esta deficiencia unida a la posibilidad de que los ensayos clínicos sean de titularidad pública y privada está provocando una desigualdad en el nivel de protección de los sujetos en función de la titularidad del ensayo en el que participen, puesto que mientras que los entes privados responderan con base a un régimen de responsabilidad objetiva, los entes públicos responderán con un régimen de responsbilidad subjetiva.

3.- La diferencia entre la naturaleza de la prestación sanitaria y los ensayos clínicos de medicamentos hace que mientras que en el primero debe aplicarse la justicia reparatoria, en el segundo debe aplicarse en todo caso la justicia compensatoria, lo que lleva a afirmar la obligación de la sociedad a compensar a los sujetos que sufran daños como consecuencia de la participación en un ensyo clínico independientemente de la existencia de la negligencia.

4.- Con todo lo aquí establecido, quizá la formula de seguro de responsabilidad civil no sea la que mejor se adapte a los ensayos clínicos de medicamentos por sus particularidades y sea necesario crear una figura nueva para este fin.

5.- Tanto el hecho de que la normativa europea no regule el régimen de responsabilidad por el que deben responder los responsables de los ensayos clínicos, como que no se regule la suma mínima que debe asegurarse para hacer frente a los eventuales daños producidos puede generar graves desprotecciones de los sujetos de ensayos e importantes distorsiones a la competencia en la Unión Europea.

En este sentido, es significativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 2018 sobre responsabilidad objetiva en los ensayos clínicos de medicamentos, decretandose la responsabilidad de un laboratorio farmacéutico en un ensayo que promovieron.

F.- RESPONSABILIDAD DEL INVESTIGADOR

Ya hemos visto anteriormente que en los ensayos clínicos, caso de que estos produzcan un perjuicio a los sujetos participantes, la responsabilidad puede ser del promotor, del investigador o del centro médico donde se realice el ensayo, en este apartado nos centramos en la responsabilidad del investigador.

Tal y como exponen en su trabajo sobre la Responsabilidad del Investigador, Miguel Vietto Villar (Universidad de Santiago de Compostela) y María Vietto Villar (University of Western Ontario), el sistema de responsabilidad civil del investigador y profesionales intervinientes en los ensayos clínicos, seguirá el esquema tradicional de la responsabilidad civil.

En primer lugar, distinguen responsabilidad civil y eventual responsabilidad administrativa en función de la titularidad del centro de investigación y la naturaleza de la actividad realizada. De tal modo, los ensayos de bajo nivel realizados en centros privados darán genuinamente ocasión a responsabilidad civil, mientras que los que se realicen en centros públicos podrán ocasionar responsabilidad administrativa, con eventual ejercicio de acciones contra la Administración correspondiente.

En segundo término, la responsabilidad podrá catalogarse de contractual o de extracontractual según entendemos que nace de la relación existente entre investigador y participante o de si la causa es externa a tal relación; en cualquier caso, y en aplicación de la teoria de la unidad de culpa civil seguida por nuestra jurisprudencia reciente, es posible que el deslinde entre ambas figuras no sea, a efectos prácticos, relevante en el caso concreto.

En tercer lugar, la responsabilidad será, en cualquier caso, subjetiva, es decir que debe probarse en cualquier caso la concurrencia de una actuación disconforme con la “lex artix ad hoc” del investigador para poder perseguir el resarcimiento correspondiente. Este punto posee, como único matiz, la presunción de la que hemos hablado, por cuanto hacia recaer la posibilidad de aportar prueba en contrario en el investigador correspondiente (inversión de la carga de la prueba)- “Le corresponde la carga de la prueba de que no son consecuencia de ensayo clínico o de las medidas terapéuticas o diagnósticas que se adopten durante su realización”.

La responsabilidad del investigador alcanza la cantidad de su seguro habitual pero en el caso de que esta cantidad no alcanzase a la indemnización fijada se aplica la solidaridad entre investigador, promotor y centro de investigación, pudiendo el perjudicado, por tanto, dirigirse contra cualquiera de ellos; sin perjuicio de una eventual acción de regreso entre ellos, de ser posible. Esta cuestión nos hace preguntarnos también cual sería la responsabilidad del investigador coordinador en los casos de daños producidos por un miembro de su equipo, o cual sería el régimen de responsabilidad cuando mas de uno de los investigadores puede ser el responsable del daño. Para esta cuestión adoptaremos la texis mayoritaria en la doctrina española de solidaridad en caso de pluralidad de agentes en un daño extracontractual, aunque debemos diferenciar entre la causación colectiva en la que no es posible atribuir cuotas de participación y aquellas en las que si, aplicando la mancomunidad en el segundo de los supuestos. Asimismo, creemos que la responsabilidad del investigador principal será directa, sin perjuicio de una eventual acción de repetición contra alguno de sus agentes, en caso de que fuese posible una indemnización de la causa.

Además de la responsabilidad civil, el investigador puede ser sujeto de otras responsabilidades, bien penales, bien administrativas.

Serán sujetos de responsabilidad penal en el caso de que se produzcan daños de tal cuantía y con las características tales que justifique incluirlos en un tipo penal. Será pues el Derecho Penal español el que deberá aplicarse en aquellos actos realizados, en principio, en centros de investigación, tanto públicos como privados, situados en territorio español. No debemos dejar de mencionar que la acción penal habrá de hacer surgir una responsabilidad civil derivada del ilícito criminal que se exigirá dentro del propio proceso penal o en el proceso civil separado.

Si bien a priori puede parecer insólita la exigencia de responsabilida penal en el ámbito de un ensayo clínico, esto no es desconocido en la práctica. Citemos el ejemplo de GlaxoSmithKline (tercera empresa farmacéutica del mundo en volumen de negocio) condenada junto al investigador coordinador de una vacuna contra la otitis y la neumonía ensayada en Argentina durante los años 2007 y 2008, a indemnizar a los familiares de 14 bebes fallecidos en el transcurso del ensayo clínico.

Mas común y potencialmente con mayor incidencia es la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones propias del investigador. Tanto el Real Decreto 1090/2015 que lo regula como el Reglamento europeo establecen un régimen estricto de obligaciones administrativas del investigador, que estará sujeto a régimen de infracciones y sanciones. Sin ánimo de detallarlas aquí si haremos referencia a aquellas obligaciones que se refieren a la CGP (Buena Práctica Clínica). Se trata de normas creadas por la Conferencia Internacional en armonización sobre requerimientos técnicos para el registro de productos farmacéuticos con fines humanos (ICH) que se positivizan en el Reglamento europeo y en el Real Decreto citado, titulado “Normas de buena práctica clínica”. Entre ellas se encuentran:

1º Conocer a fondo las propiedades de los medicamentos en investigación.

2º Recoger, registrar y notificar los datos de forma correcta y garantizar su veracidad.

3º Notificar inmediatamente los acontecimientos adversos graves al promotor y seguir las instrucciones respecto a la notificación de acontecimientos adversos establecidos en el protocolo.

4º Garantizar que todas las personas implicadas respetarán la confidencialidad de cualquier infracción acerca de los sujetos del ensayo así como la protección de sus datos de carácter personal.

5º Informar regularmente al Comité Etico de investigación con medicamentos de la marcha del ensayo clínico.

 G.- ASEGURAMIENTO DE LOS ENSAYOS CLÍNICOS

 La realización de un ensayo clínico de medicamentos conlleva la constitución de una póliza de seguros o de una garantía financiera por parte del promotor, que pueda resarcir al participante en el ensayo caso de que surja algún problema y se le produzca un perjuicio a su salud, evaluable económicamente, y recibir una indemnización por ello.

Sobre el aseguramiento de la responsabilidad y la existencia de un seguro obligatorio en los ensayos clínicos, la referida autora María del Mar Bolivar Oñoro, considera que, de manera genérica los seguros de responsabilidad civil venían siendo regulados en leyes especiales para propositos específicos, pues no es hasta 1980, con la Ley 50/1980, de 8 de octubre,de Contrato de Seguro (en adelante LCS) cuando se regula de manera genérica. Sin embargo, teniendo en cuenta el peso que este tipo de seguros tiene, se observa con asombro que esta ley solo le concedió cuatro artículos, del 73 al 76, de los cuales solo quedan vigentes tres puesto que el 78 ha sido derogado por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (en adelante LOSSAR).

Pues bien, existe la posibilidad de que la ley exija para la realización de una determinada actividad la suscripción de un seguro de responsabilidad so pena de incurrir en una infracción administrativa. Esta posibilidad estaba regulada en el artículo 73 de la LCS, pero fue derogada por la LOSSAR, que ahora en su disposición adicional segunda desarrolla una regulación mas detallada en torno a los seguros de suscripción obligatoria. Pero en cualquier caso, debemos tener en cuenta que lo que subyace es la obligatoriedad de este tipo de seguros en la protección a las víctimas de los daños que eventualmente puedan producir los obligados a suscribirlos. Su finalidad es, por tanto, la protección del perjudicado ante la posible insolvencia del causante del daño.

Es precisamente esto, proteger que las personas sobre las que se realiza un ensayo van a recibir una indemnización por daños y perjuicios por los eventuales daños que puedan sufrir durante el curso del ensayo, en lo que está pensado el artículo 3.1 i) del Real Decreto 1090/2015, dedicado a los requisitos de la protección de los sujetos de ensayos clínicos cuando dice “1. Solo se podrá iniciar un ensayo clínico objeto de esta regulación cuando el CEIM y la AEMPF hayan considerado que se cumplen la totalidad de las siguientes condiciones: i) Se ha contratado seguro o garantía financiera equivalente al que se refiere el artículo 9.2 o se dispone de la cobertura prevista en el artículo 9.4 para los ensayos clinicos de bajo nivel de intervención”.

No obstante, como podemos comprobar, para que se considere que los sujetos de ensayo tienen esta protección, no es necesario que se realice un seguro de responsabilidad civil específico para el ensayo, sino que también se acepten como medios válidos para garantizar esa responsabilidad, la prestación de una garantía financiera, o en los ensayos de bajo nivel de intervención, la extensión del seguro de responsabilidad civil individual o colectiva.

Esto nos lleva a plantearnos si la suscripción de un seguro es voluntaria u obligatoria. Pues bien, del tenor literal de la ley no se puede deducir que exista la obligatoriedad de la contratación de un seguro de responsabilidad civil para el ensayo clínico, puesto que la ley ofrece dos alternativas a la contratación de este.

En cuanto al resarcimiento integro de los daños, es importante destacar que el artículo 10, en su punto segundo, del ya citado Real Decreto 1090/2015, establece la obligatoriedad de resarcir “todos los gastos derivados del menoscabo de la salud o estado físico de las personas sometidas al ensayo clínico, así como los perjuicios económicos que se deriven directamente de dicho menoscabo”. Sin embargo, mas adelante, en su punto tercero, se establece un importe mínimo a garantizar por sujeto de ensayo de 250.000 euros, y se autoriza a establecer un capital asegurado, máximo asegurado o importe máximo de la garantía financiera por ensayo clínico y anualidad de 250.000 euros, lo que nos lleva a plantearnos si estos limites garantizan de forma adecuada la protección de los sujetos de ensayos.

En este sentido, la conclusión es la siguiente:

1.- La suscripción de un seguro no es obligatoria para la realización de un ensayo clínico en nuestro país, si bien debe asegurarse la responsabilidad mediante una garantia financiera o equivalente.

2.- La posibilidad de utilizar instrumentos diferentes para asegurar la responsabilidad civil derivada de los daños producidos durante la realización de ensayos clínicos y provoca desigualdades de protección para los sujetos que participan en los ensayos.

3.- El límite de 250.000 euros que establece la ley como mínimo a asegurar por sujeto en cada ensayo pese a no cubrir la indemnización que se deriva en caso de daños moderados o graves permite garantizar que el sujeto recibira la indemnización correspondiente por los daños producidos, puesto que es un límite mínimo y en caso de que se revele insuficiente, promotor, investigador principal y centro en el que se realice el ensayo responderan solidariamente por los daños producidos.

4.- En relaciones futuras, la normativa debería poner el acento en la reparación integra de los daños producidos en los ensayos clínicos de medicamentos.

5.- Los gastos médicos que como consecuencia de estos daños se generan deberían ser asumidos por los titulares del ensayo clínico y por el Sistema Nacional de Salud.

En cuanto a la Jurisprudencia aplicable en los casos de ensayos clínicos, citamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de septiembre de 2013, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de abril de 2008, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 19 de julio de 2006 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997, entre otras.